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Impugnación Junta General TS

JOINT VENTURE: carácter contractual.

Miguel-Sanz-Bustillo

Miguel Sanz
Abogado

 

En la Joint Venture, a pesar de su nombre anglosajón debido a su origen, nos encontramos ante algo tan simple como que al menos 2 empresas distintas deciden unirse o asociarse por diversos motivos, normalmente estratégicos, para compartir medios y riesgos, entendiendo esta unión en un sentido muy amplio.

La Joint Venture carece de una definición recogida en algún texto legal, salvo la incluida en el Reglamento CEE 139/2004 como “empresa sujeta al control conjunto de dos o más empresas económicamente independientes la una de la otra”, la cual no hay que tomar en el sentido literal jurídico de empresa como sociedad. Se trata de una figura jurídica de naturaleza contractual de muy variadas formas, desde simples acuerdos hasta la constitución de entidades con personalidad jurídica propia.

Sus características son: el origen y carácter contractual, la naturaleza asociativa con el consecuente derecho de los asociados a la participación conjunta, y un objetivo limitado, normalmente acompañado de una duración también limitada.

El modelo más frecuente suele ser el de concentración como reagrupación de empresas alternativa a las fusiones y adquisiciones, normalmente es el formado por empresas de un mismo sector en la que una aporta el know-how y los bienes necesarios que la otra compañía necesita a cambio de que esta los use para producir. Este modelo tiene la ventaja de que entre ambas podrán hacer frente a los costes que si no los compartieran serian inasumibles por una de ellas. No obstante, otras formas son las que sirven de marco a una unidad común de investigación o fabricación, o como canal para inversiones extranjeras que en muchas legislaciones requieren la compañía de una empresa nacional.

Aunque el objetivo suele ser el compartir el beneficio, este no tiene por qué ser necesariamente en forma de dividendo, ya que una de las empresas participantes puede buscar cualquier otro fin. El principal inconveniente de un acuerdo de joint venture es que pueda ser constitutivo de prácticas contra la normativa en materia de defensa de la competencia, tanto española como comunitaria.

Al tratarse de una forma contractual, los elementos que forman el contenido del contrato son tan variados como los contratantes quieran de acuerdo con el principio general del art. 1255 del Código Civil, pero además de lo básico que se suele incluir (aportaciones, resultados, duración…) han de prever y solucionar los problemas de reparto de poder, el deber de lealtad reforzada de los asociados, y la estructura del acuerdo con sus posibles modificaciones o novaciones.

La estructura es importante, ya que puede tratarse desde la estructura contractual de un único acuerdo, o de un acuerdo base completado por una serie de acuerdos satélites, hasta la estructura del órgano de gestión o control que supervise el órgano social propio de la joint venture. Hay que distinguir entre una joint venture totalmente corporativa, las que realmente forman una empresa diferente con forma de SPV, de las joint ventures no corporativas, que son simples asociaciones como Uniones Temporales de Empresa, Sindicatos Bancarios, asociaciones de interés económico (petroleras, minería) o franquicias que son de uso común en determinados sectores económicos.

Las joint ventures corporativas ofrecen una clara ventaja respecto a las no corporativas, y es que al constituir una nueva empresa su implementación y actuación en el mercado es más autónoma y directa. Además hay que añadir las ventajas propias de una sociedad como una duración indefinida y su propio órgano de administración, lo que supone una rapidez de actuación frente a cualquier tipo de incidencia, mientras que, por ejemplo, en una UTE, tendría que resolverse unilateralmente por uno de ellos o esperar a que se reúnan los partícipes.

El acuerdo base es un documento preliminar firmado por los partícipes con las bases de la negociación y creación de la joint venture, la duración (mínima, media, larga o indefinida), objetivos perseguidos y manera de proceder. No tiene un valor jurídico como el contrato mismo pero es donde se establecen los mínimos derechos políticos y económicos, aunque luego se repitan y desarrollen en estatutos sociales o acuerdos satélites.

Los acuerdos satélites se llaman así porque el contrato de joint venture suele presentarse como una serie de contratos que se van dando a lo largo del tiempo que dure la joint venture y que generalmente suelen regular detalles de ejecución adaptados a circunstancias específicas. Estos acuerdos satélites deben suscribirse por la sociedad común. Debe tenerse en cuenta que, dependiendo del tipo de joint venture creada, pueden existir unos estatutos sociales propios que ya regulen muchos de estos aspectos. Tanto para estos estatutos sociales como para patentes es necesario inscribirlos en su registro correspondiente para su validez.

Otros tipos de acuerdos satélites tienen por objeto precisar la forma en que los participantes han de suministrar los medios para el funcionamiento, que pueden ser de diversas formas como cesión de personal, financiación, transferencia de tecnología, licencias de patentes o información de know-how, por citar unos pocos.

La mayor dificultad de una joint venture reside en la operativa del contrato, esto es, como se quiere gestionar y como se va a instrumentalizar en el acuerdo o contrato de creación.

En el caso de una joint venture corporativa, si se opta por una gestión mayoritaria, esto es, en la que uno de los partícipes va a tener mayor participación o control sobre la sociedad, o simplemente acuerdan que un partícipe es el que gestiona y el otro simplemente tiene derecho de veto o la necesidad de su decisión como requisito fundamental, lo frecuente es incluir cláusulas antidilución que impidan la variación de las participaciones en las sociedades que se constituyen al prohibir a una o todas las partes modificar su proporción en caso de ampliaciones de capital que uno de las participes no haya suscrito. Como la gestión mayoritaria no significa necesariamente el control de la sociedad se establecen las cláusulas de capital y control a través de diversos mecanismos para separar la propiedad y participación de la joint venture del ejercicio real del poder, por ejemplo, ventajas de los socios fundadores (art. 27 LSC) o acciones privilegiadas (art. 94 LSC).

El control de la sociedad no se limita al nombramiento del órgano de administración o dirigente, o al derecho de veto para determinadas decisiones, se pueden establecer medios de control exterior en función de las aportaciones de créditos, gestión, tecnología, etc.

En el caso de optar por una gestión paritaria suelen incorporarse cláusulas que concilien el imperativo de igualdad de acceso al control de la gestión con los de gestión económica eficaz como un sindicato de accionistas o ceder la gestión a un tercero común con un contrato de management.

Si se trata de una joint venture societaria el acuerdo base contiene frecuentes reglas que alteran o restringen el normal funcionamiento de los órganos sociales como el establecimiento de mayorías cualificadas o unanimidad de los accionistas, reserva de competencias a la junta de socios, etc. En cambio, en las joint venture contractuales normalmente se establece un comité para dirigir la sociedad con nombres tan variopintos como comité de dirección, ejecutivo, de coordinación y cualquier otro que se les ocurra y les suene bien a los partícipes en ese momento.

La virtud de la amplia y flexible estructura contractual es que se convierte en un mecanismo de modificación y adaptación a todo tipo de situaciones que puedan ir dándose, solucionándose fácilmente con la inclusión de determinadas cláusulas de salvaguarda en previsión de posibles eventualidades que reenvían, directa o indirectamente, a los grandes objetivos recogidos en el acuerdo base. Los más comunes son la renegociación con la exigencia de alcanzar un acuerdo, o intervención de un tercero que puede recomendar o decidir según la posición que se le quiera dar en el contrato.

Una de sus características suele ser el carácter temporal de la sociedad, por eso todo contrato debe prever el caso de la extinción, los modos y reglas de liquidación y el destino de los elementos que integran la aventura conjunta una vez llegado el final establecido. Para liquidar la asociación se puede hacer o bien a través de la liquidación completa de la sociedad común o bien con la adquisición de la totalidad de las participaciones por uno de los participantes, aunque lo más frecuente es la devolución de las aportaciones, única posibilidad en joint ventures no corportativas.

El fin por el transcurso del tiempo establecido no es el único final que puede tener la sociedad conjunta, puede darse el caso de la separación de un asociado, sea forzosa o voluntaria, según se establezcan en el contrato base las causas objetivas o subjetivas, con la consecuencia establecida en las correspondientes cláusulas penales, si las hubiere. Algunas de las causas objetivas más comunes son que una parte sea culpable de falta o incumplimiento contractual, o que termine en un proceso de insolvencia que le impida cumplir con las exigencias establecidas. No solo esto, sino que también es frecuente establecer otras ligadas al intuitu personae en caso de darse un cambio en la composición de capital, puede determinar el fin de la cooperación al permitirse al socio original retirarse u obligar al nuevo socio a quedarse con sus derechos o participaciones, y también obligando al socio disidente a cederle estos mismo derechos o participaciones antes que permitir la entrada de un nuevo socio.

La posibilidad de separación de un participe suele ponerse bajo algún tipo de restricción formulada de variadas formas, como subordinar la cesión de derechos y obligaciones o de parte de la sociedad a la aprobación de las partes, o la existencia de un consentimiento tácito de derecho de preferente adquisición en favor de otros participantes. El principal problema sería la determinación del precio de la participación que se va a adquirir, especialmente en el caso de que existan más de 2 participantes en la sociedad común y al menos 2 de ellos quieren vender o comprar las mismas participaciones de la sociedad.

Sin embargo, quizá la parte más delicada del contrato sea la relativa a las situaciones de desacuerdo y bloqueo (deadlock situation). Por ello debe reglamentarse bien cuando el desacuerdo es manifiestamente real, quedando claramente constatado, y qué mecanismos van a seguirse para desbloquear la paralización de la sociedad por este desacuerdo, normalmente a través de diferentes opciones de compraventa de participaciones, quedando siendo siempre y como último recurso la liquidación.

Fdo. Miguel Sanz Bustillo

    Colg. 109.182 del ICAM

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