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Bancos Hipoteca

El Tribunal Supremo aclara la jurisprudencia del AJD para que luego el gobierno cambie la ley a través del Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre.

El Pleno de la Sala III, tras dos días de deliberaciones, ha acordado por 15 votos a 13 desestimar los recursos planteados y volver al criterio según el cual el sujeto pasivo del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados en los préstamos hipotecarios es el prestatario. El texto de las sentencias se conocerá en los próximos días.”

Con esta escueta nota informativa publicada la noche del 6 de noviembre el Tribunal Supremo zanjaba la crisis provocada por la sentencia de 16 de octubre, comentada aquí. Sin embargo, esto no supone un cierre definitivo de la polémica vivida durante estas 2 semanas ni de las cuestiones que plantea la sentencia. Significa que han vuelto a aplicar la jurisprudencia anterior a la polémica sentencia en los 3 recursos idénticos planteados por las mismas partes en la misma situación. Lo que podría traducirse como una vuelta a la jurisprudencia anterior, evitando que con más sentencias firmes se creé la nueva jurisprudencia.

Sin embargo, en teoría, esto no anula la sentencia de 16 de octubre, pero tampoco especifica si el art. 68.2 del Reglamento del AJD ha vuelto a ser introducido en el ordenamiento jurídico o si sigue eliminado del mismo por ser ilegal. Como solo se puede elucubrar, puesto que no están disponibles las desestimaciones discutidas en el pleno, lo único que está claro es que el sujeto pasivo del AJD es el prestatario, pero no en base a qué preceptos legales. ¿El art. 68.2 del reglamento estuvo muerto 2 semanas y resucitó? ¿No estaba muerto, estaba de parranda?

Cuando parecía que las aguas habían vuelto a su cauce y que todo había quedado en un mal susto, apareció el gobierno. En la mañana siguiente a la deliberación final del Tribunal Supremo, compareció el presidente del gobierno para anunciar una serie de medidas que se concretaron en el Real Decreto-Ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre y en vigor desde el 9 de noviembre.

Estas medidas consisten en modificar el art. 29 de la ley del AJD y 45.I.B), cuando hubiera sido más fácil eliminar un impuesto que no existe en los países de nuestro entorno. Sin lugar a dudas, destaca la modificación del art. 29, el cual es el artículo en que se basaba la sentencia discordante para justificar el cambio jurisprudencial. Ya deja de tener peso la interpretación del interés y el interesado para que explícitamente se indique que en los casos de préstamos con garantía hipotecaria se considere sujeto pasivo al prestamista. No especifica que sea necesariamente una entidad financiera, pudiendo serlo cualquiera.

Por otro lado, la modificación en el art. 45 convierte en sujetos pasivos exentos a todas la Administración Publica y entes equiparados, las entidades sin fines lucrativos, a las cajas de ahorro y fundaciones bancarias (por las adquisiciones directamente destinadas a su obra social) y a los partidos políticos. Pero deja un vacío respecto a las cooperativas de crédito y cajas rurales, que continúan exentas del impuesto pese a ocupar el lugar del prestatario como sujeto pasivo, lo que en cierta manera les está dando una ventaja respecto otros competidores del mercado.

Tampoco hay que olvidar que al ser un impuesto regulado y gestionado por las Comunidades Autónomas muchas de ellas tienen disposiciones especiales por razón del sujeto pasivo, lo cual no hace sino crear confusión y romper el equilibro que se pretende dar con este decretazo.

El lado bueno de este Decreto-Ley, es que acaba definitivamente con el controvertido art. 68.2 del Reglamento y con las dudas de su existencia, o no, dentro del ordenamiento jurídico, pero se guarda la puntilla final al modificar el art. 15 de la ley 27/2014 del impuesto de Sociedades cuando declara que este impuesto no es un gasto fiscalmente deducible.

Con esta modificación, lo que se pretende es que, a la hora de calcular la base imponible del impuesto de sociedades, no se deduzca como gasto, creando “artificialmente” un beneficio mayor del que realmente es y, sobre éste, aplicarle un tipo impositivo que generará más cuota del impuesto a pagar. Esto último sí que es realmente relevante porque se estaría tributando por más de lo que realmente ha ganado, lo que podría interpretarse como confiscatorio o contrario al principio de capacidad económica del art. 31.1 de la Constitución. En esta situación es más que probable que tarde o temprano se plantee un recurso de inconstitucionalidad que podría originar un problema aun mayor al Estado del que tenía hasta ahora y en el que se ha metido porque ha querido.

Luego está por ver que van a hacer las entidades bancarias para hacer frente a esta subida de sus costes al convertirlas forzosamente en sujetos pasivos y cómo van a aplicarlo a sus precios porque tendrán que adaptarse para sobrevivir. Lo que sí tiene claro todo el mundo es que la banca siempre gana, solo falta ver el cómo.

Fdo. Miguel Sanz Bustillo
Colg. 109.182 del ICAM

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