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Indemnizaciones Trabajadores En Empresas En Concurso

COMUNICACIÓN, RECONOCIMIENTO Y CLASIFICACION DE LOS CREDITOS DE LOS TRABAJADORES EN CONCURSO DE ACREEDORES: II.- INDEMNIZACIONES.

Este artículo sobre créditos laborales versa exclusivamente sobre el reconocimiento y clasificación del Gregorio De La Morenacrédito por la liquidación e  indemnización derivada de la extinción de contrato de trabajo y es continuación del anterior artículo referido a los salarios pendientes de pago al trabajador en el momento de la declaración de concurso.

Si la extinción es anterior al auto de declaración de concurso las prestaciones o cantidades devengadas (salarios, liquidación e indemnización)  a favor del trabajador serán créditos concursales (privilegiado, ordinario o subordinado).  Por el contrario si la extinción, por cualquier causa incluso despido, es posterior a la declaración de concurso la liquidación e indemnización que le corresponda al trabajador será crédito contra la masa. La diferencia es sustancial porque los créditos contra la masa declarado el concurso se pagan, si hay masa, mientras que los créditos concursales no se pagan hasta la fase de liquidación si hay bienes o, en caso de aprobarse convenio, de acuerdo con las condiciones fijadas en el convenio. 

La extinción del contrato de trabajo se produce por las causas previstas en el art. 49 ET (mutuo acuerdo, por las fijadas en el contrato, expiración del tiempo convenido, dimisión, muerte y jubilación del trabajador, fuerza mayor que imposibilite la prestación, despido colectivo, por voluntad del trabajador por incumplimiento del empresario, despido del trabajador, por causas objetivas legalmente procedentes, por decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto de trabajo como consecuencia de ser víctima de violencia de género).

 Algunas de estas causas (mutuo acuerdo, causas fijadas en el contrato, expiración del tiempo convenido, dimisión, muerte y jubilación del trabajador) no ofrecen duda de la fecha de extinción del contrato. Será la fecha en que se produce el acuerdo, llegar a término final el contrato, se produce la dimisión, muerte o jubilación. Si esta fecha es anterior a la declaración de concurso la indemnización que corresponda será crédito concursal y si es posterior crédito contra la masa. La regla general aplicable a todos los contratos se encuentra en el art. 61.1 LC “… cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiera cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso”. 

La duda, e incluso contradicción entre la Sala Primera de lo Civil y Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo, se plantea con el despido (disciplinario, objetivo o colectivo). 

  1. ¿Qué efectos produce en el contrato de trabajo el despido de un trabajador?. ¿En qué momento se produce la extinción del contrato de trabajo en el supuesto de despido?. 

El despido, ya sea disciplinario, objetivo o colectivo, es la decisión del empleador o empresario de extinguir el contrato de trabajo que debe comunicarse mediante carta con los requisitos previstos en los arts. 49 a 56 del ET.  

El art. 55 del ET (despido disciplinario) establece que “el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos”. La misma previsión se contiene en los artículos 51.4 ET (despido colectivo) y 53.1 ET (despido objetivo) al establecer que el acuerdo de extinción se notificará por escrito poniendo a disposición del trabajador la indemnización prevista y la concesión de un plazo de preaviso de 15 días. Una vez producido el despido se produce automáticamente la ruptura del vínculo contractual (art. 49.1.k “el contrato de trabajo se extingue por el despido del trabajador”), así se pronuncia la STSJ Madrid de 20 de abril de 2012 (R.6611/2012): 

“una vez producido el despido se produce automáticamente la ruptura del vínculo contractual, como establece la  letra k del 49.1,ET, que no puede entenderse rehabilitado por la unilateral decisión de la empresa de readmitir cuando el trabajador ya ha iniciado el proceso judicial que debe terminar conforme a cualquiera de las formas legalmente previstas en nuestro ordenamiento procesal, entre las que desde luego no se encuentra el ofrecimiento de readmisión por la empresa no aceptado por el trabajador”. 

La STS, Sala de lo Social, de 21 de octubre de 2004, dictada para la unificación de la doctrina en su fundamento de derecho quinto establece: 

“Si tomamos en consideración la naturaleza del acto del despido disciplinario, la conclusión que se alcanza es justamente esa. La doctrina de esta Sala se ha proyectado en tal dirección, como se comprueba de la lectura de las sentencias de 7 y 21 de diciembre de 1990, 1 de julio de 19911 y 17 de mayo de 2000, al declarar que tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han coincidido en términos generales, en la naturaleza extintiva de la resolución empresarial del despido, que lleva a determinar el carácter autónomo y constitutivo del acto mismo del despido que ni siquiera se desvirtúa en los casos de despido nulo. Así resulta de los arts. 49.11, 54.1 del ET y del art. 3 del Convenio nº 158 de la OIT y así lo atestigua el Tribunal Constitucional, que en sentencia 3/1987, de 12 de marzo, invoca la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo y la doctrina del Tribunal Central de Trabajo en el sentido de que la relación laboral, a consecuencia del acto del despido se encuentra rota y el restablecimiento del contrato solo tendrá lugar cuando haya una readmisión y ésta sea regular. Por otra parte, también confirma esta tesis la nueva redacción del art. 55 del ET que en su número 7 dispone que el despido convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo…, lo que a contrario sensu significa que el despido improcedente cuando se ha optado por la readmisión o el despido nulo restablecen o hacen renacer el contrato inicialmente extinguido. Y la reiterada doctrina de esta Sala sobre la naturaleza indemnizatoria, no salarial, de los denominados salarios de tramitación.. Este razonamiento permite concluir que el acto del despido disciplinario es de naturaleza constitutiva, es decir, extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, de manera que no es lógico sostener que ese periodo de tiempo ha de computarse en la antigüedad a ningún efecto, pues en el mismo no se han prestado realmente servicios ni existe nexo laboral entre las partes…”. 

La carta de despido debe contener la fecha de efecto de la extinción del contrato de trabajo y, en caso de despido objetivo, establecer el plazo de preaviso. Esta fecha de efecto, en mi opinión,  es la que determina la extinción del contrato de trabajo y, en consecuencia, si el crédito del trabajador (indemnización y liquidación) es crédito concursal o contra la masa. La fecha de efecto del despido normalmente será posterior a la entrega de la carta, pero también puede ser anterior a su entrega en los casos en los que el propio trabajador elude su recepción (STS, Sala Social, de 27 de febrero de 2009). Si la declaración de concurso es posterior al despido el crédito a favor del trabajador por la indemnización y liquidación será concursal y si la declaración es anterior al despido será contra la masa, a excepción de los salarios devengados con anterioridad,  con independencia de que el despido se declare en sentencia con posterioridad procedente o improcedente y el empresario opte por la indemnización. 

En el supuesto de que el despido se declare nulo no existe despido y, por tanto, el vínculo contractual sigue vigente, se procede a su readmisión y los salarios de trámite serán crédito concursal los meses anteriores a la declaración de concurso.  

Este criterio es contrario a la jurisprudencia fijada en STS, Sala Primera 423/2015, de 1 de julio; 473/2016, de 13 de julio y 28 de junio de 2017 dictadas en materia concursal pero esta jurisprudencia es errónea porque contradice el seguido por la Sala Cuarta de lo Social del Tribunal Supremo que considera que la extinción del vínculo contractual se produce con la fecha de efecto del despido (STS, Sala de lo Social, de 07/12/2009, Rec. 210/2009; STS, Sala de lo Social, de 11/01/2012, Rec. 2480/2011 y STS, Sala de lo Social, de 8 de julio de 2013). La Sala Primera, erróneamente, anuda las mismas consecuencias al despido nulo y al improcedente cuando son distintas como se expone con posterioridad. 

  1. Si se ha llevado a efecto el despido (disciplinario u objetivo) con anterioridad a la declaración de concurso y el trabajador ha presentado demanda de despido y el procedimiento se encuentra en tramitación ¿Cómo se reconocerá el crédito en el informe de la administración concursal?. 

Los salarios devengados hasta la fecha de la entrega de la carta de despido se reconocerán como créditos concursales (privilegio general u ordinario) de acuerdo con el criterio expuesto en el artículo anterior. Hay que reconocerlos con cuantía propia porque aunque el despido disciplinario se declare procedente estas cantidades se deben y se han devengado con anterioridad a la declaración de concurso. 

Al haber recurrido el trabajador y en trámite el procedimiento de despido la indemnización y liquidación se reconocerá como crédito contingente litigioso (87.3 LC) con vocación de privilegio general con el límite previsto (91.1º LC) y ordinario el exceso (89.3 LC) hasta que se dicte sentencia firme. Una vez firme la sentencia si el despido se declara procedente en el concurso el crédito contingente se extingue y si se declara improcedente la indemnización se reconocerá siguiendo el criterio que se expondrá con posterioridad. 

  1. El despido anterior a la declaración de concurso se ha declarado procedente en sentencia firme ¿Cómo se reconocerá en el concurso el crédito a favor del trabajador?. 

En caso de que el despido se declare procedente desaparecerá el crédito contingente, reconociéndose como crédito con cuantía propia el importe de la liquidación (parte proporcional de vacaciones y de pagas extraordinarias). Si hubiera salarios devengados pendientes de pago y no estuvieran reconocidos en el informe de la administración concursal (art. 75 LC) o lo estuvieran como contingentes se reconocerán con cuantía propia.  Hasta tres veces el salario mínimo interprofesional (0 a 2.207,80€) como crédito con privilegio general (art. 91.1 LC) y el exceso como crédito ordinario.  Los salarios de los últimos 30 días de la relación laboral, si estuvieran pendientes de pago, se reconocerán hasta el doble del salario mínimo (0€ a 1.471,80€) como crédito contra la masa, el exceso hasta tres veces (1.471,80 a 2.207,80€) crédito con privilegio general (art. 91.1LC) y si fuera superior se reconocerá como crédito ordinario  (a partir de 2.207,80€ hasta su totalidad). 

  1. Despido anterior a la declaración de concurso declarado improcedente en sentencia firme: ¿indemnización o readmisión? ¿qué es más conveniente para el concurso?

La sentencia que se dicta en el procedimiento de despido, al que se puede acumular la reclamación de cantidad, declarará la improcedencia del despido, condenará a la empresa a que, a opción de la concursada, le readmita en su puesto de trabajo o bien a que le indemnice en el importe que se fija en ella, advirtiendo que dicha opción habrá de ejercitarla en el plazo de 5 días. Para el supuesto de que se opte por la readmisión la sentencia determinará el importe diario de los salarios de tramitación que debe abonar la empresa desde el despido hasta la readmisión. Si se opta por la readmisión o, en el plazo de 5 días, no se opta por ninguna de las dos opciones se entiende que la concursada ha decidido readmitir al trabajador.  

En mi opinión lo más adecuado y conveniente para el concurso es que, si el despido se ha declarado improcedente, se opte por la indemnización dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia en cuyo caso solo se devengará la indemnización a favor del trabajador. 

La readmisión supone la rehabilitación o enervación del contrato de trabajo y el tratamiento concursal como si no se hubiera producido el despido (contrato con obligaciones recíprocas de tracto sucesivo pendiente de cumplimiento por ambas partes) porque el trabajador tiene derecho a ocupar el mismo puesto de trabajo, categoría laboral y condiciones laborales (antigüedad, salario e idéntica retribución). 

En  caso de readmisión se reconocerá, como crédito concursal (crédito con privilegio general -0€ a 2.207,80€ y ordinario el exceso) los salarios de tramitación devengados hasta la readmisión porque tienen carácter indemnizatorio (STS, Sala Cuarta o de lo Social 20 de febrero de 2006 afirma que en los salarios de tramitación prima su naturaleza indemnizatoria sobre la salarial). Este es el criterio mayoritario seguido por la doctrina. Esta indemnización se devenga como consecuencia del despido, es decir de un acto anterior a la declaración de concurso y, por tanto, todo el crédito será concursal hasta la readmisión efectiva. A partir de la readmisión, posterior a la declaración de concurso,  los salarios y remuneraciones serán crédito contra la masa porque son salarios que corresponden a la prestación efectiva de los servicios posterior a la declaración de concurso (art. 84.2.5º LC).  

  1. ¿Cómo se reconocerá en el concurso la indemnización en supuesto de despido anterior a la declaración de concurso declarado en sentencia  improcedente cuando el empresario opte por ésta?. ¿Qué importe se reconocerá con privilegio general –art. 91.1 LC- u ordinario?

La indemnización por ser el despido anterior a la declaración de concurso será crédito concursal. Crédito con privilegio general (art. 91.1LC) hasta el límite que a continuación se indica y el exceso, si lo hubiera,  crédito ordinario (89.3LC).  

El art. 91.1º LC establece que las indemnizaciones derivadas de la extinción de los contratos, en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo interprofesional” se reconocerán como crédito con privilegio general. 

El problema es de redacción de la norma (correspondiente al mínimo legal). Parte de la doctrina entiende que dependiendo del tipo de despido el importe del privilegio será distinto. Así en el despido disciplinario (art. 54 a 55 ET) será 33 días por año con el límite de 24 mensualidades; 20 días por año de servicio con el límite de 12 mensualidades en el despido colectivo (art. 51 ET) o por causas objetivas (art. 53 ET). Si esta fuera la interpretación no tendría sentido la parte de la frase “en la cuantía correspondiente al mínimo legal” porque no existiría ningún mínimo previsto.   Por este motivo en los supuestos de despido disciplinario, colectivo o por causas objetivas, en mi opinión, el mínimo será 20 días por año, sin exceder de una anualidad, calculada la indemnización día sobre el triple del salario mínimo interprofesional vigente en el momento del despido  (ej. trabajador cuyo despido disciplinario es improcedente con una antigüedad de 12 enero 2004  a 23 de agosto 2018 y 36.000€ brutos anuales: indemnización por despido improcedente 57.973€ (364,19 días antes de la reforma 2012 y 215,54 después de la reforma), el privilegio general será de 73,59x20x14,66 años=21.576,58€, el resto 36.396,42€ crédito ordinario. Esta interpretación es coherente con la interpretación del art. 33 del ET (pago FOGASA) y el principio de igualdad  de trato a los acreedores en el concurso. 

  1. Indemnización en supuesto de despido anterior a la declaración de concurso declarado improcedente en el que no es posible la readmisión y la sentencia acuerda la extinción de la relación laboral ¿Cómo se reconocerá este crédito?. 

Este supuesto se produce en todos aquellos casos en los que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social declara la improcedencia del despido, acuerda la extinción del contrato y fija la indemnización y los salarios de tramitación al amparo de lo establecido en el art 286 LRJS y jurisprudencia fijada en STS, Sala Cuarta, en sentencias de 21 de julio, 5 de diciembre de 2016  y 5 de abril de 2017 (a petición del trabajador y acreditada la imposibilidad de la readmisión por falta de actividad o cese).  Si la extinción de produjo con el despido y el trabajador ya realizó toda su prestación con anterioridad a la declaración de concurso los salarios de tramitación e indemnización serán concursales. Por el contrario si se entiende que la extinción se produce con la sentencia y el despido no tenía carácter constitutivo, la indemnización sería crédito contra la masa de acuerdo con la jurisprudencia del TS antes citada (STS, Sala Primera 423/2015, de 1 de julio; 473/2016, de 13 de julio y 28 de junio de 2017). Esta jurisprudencia está en contra del principio general fijado en el art. 61.1 LC porque el trabajador, desde fecha anterior a la declaración de concurso, no tiene ninguna obligación pendiente de cumplimiento. En mi opinión la indemnización y salarios de tramitación son créditos concursales porque la extinción del contrato de trabajo se produjo con el despido o, aunque lo fuera con la sentencia, el trabajador habría cumplido todas sus obligaciones con anterioridad a la declaración de concurso y los mismos no serían consecuencia del ejercicio de la actividad (art. 84.2.5º LC). 

  1. ¿Cómo se reconocerán en el concurso los créditos en el supuesto de que el despido anterior a la declaración de concurso  se declare nulo con posterioridad en sentencia firme?. 

El despido es nulo (art. 55.5 LC) cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución, en la ley o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, así como en las otras causas previstas en dicho artículo. Un despido anterior a la declaración de concurso declarado nulo por sentencia dictada una vez declarado el concurso implica que el acto resolutorio (carta de despido) es inexistente y por tanto continúa vigente el contrato de trabajo. La consecuencia de la declaración de nulidad es que la empresa está obligada a readmitir al trabajador,  a pagar los salarios de trámite que van desde la entrega de la carta de despido hasta la readmisión y –en algunos casos- al pago de una indemnización adicional por vulneración del derecho. Los salarios de trámite tienen carácter indemnizatorio (STS, Sala de lo Social 18 de abril de 2007 y 20 de febrero de 2006) que se devengan como consecuencia del despido o acto anterior a la declaración de concurso. 

Si la sentencia es anterior a la declaración de concurso los salarios de trámite e indemnización por vulneración de derechos serán créditos concursales y, en caso de no llevarse a efecto la readmisión, el trabajador podrá pedir, en ejecución de sentencia, la extinción del contrato y la indemnización además de los salarios de trámite que si es anterior a la declaración de concurso también será crédito concursal.

Por el contrario si el despido es anterior a la declaración de concurso y la sentencia es posterior  los salarios de trámite por tener carácter indemnizatorio devengado por el despido (anterior a la declaración de concurso) todos ellos, aunque en parte se devenguen con posterioridad, serán crédito concursal (privilegio general u ordinario). 

La indemnización por la extinción del contrato acordada en trámite de ejecución de sentencia será crédito contra la masa de acuerdo con el art. 62.4 LC porque, en este caso concreto, la extinción se produce en virtud de resolución dictada por el Juzgado de lo Social con posterioridad a la declaración de concurso y el despido fue declarado nulo.   La STS, Sala Primera, de 24 de julio de 2014 y 20 de junio de 2017, declaran la indemnización crédito contra la masa no solo en el despido nulo sino también cuando declarado improcedente no es posible la readmisión. Reitero que, a mi juicio, esta jurisprudencia está en clara contradicción con la fijada por la Sala Cuarta especializada en materia laboral y se le supone mayor  fundamento  en esta materia.   

  1. Despidos acordados en virtud de expedientes de extinción colectiva tramitados en su integridad con anterioridad o con posterioridad a la declaración de concurso. 

Las indemnizaciones de despidos realizados con anterioridad a la declaración de concurso en virtud de expedientes de extinción colectiva tramitados antes de la declaración de concurso son crédito concursal (crédito con privilegio general según lo expuesto en el punto 5 y ordinario el exceso). Este expediente se tramita ante la autoridad administrativa. 

Los despidos realizados con posterioridad a la declaración de concurso en virtud de expedientes de extinción colectiva tramitados con anterioridad o ante el Juzgado Mercantil (posterior a la declaración de concurso –art. 64 LC-) son créditos contra la masa porque han continuado vigentes con posterioridad a la declaración de concurso. 

Por último, reitero, las indemnizaciones de despidos llevados a efecto con posterioridad a la declaración de concurso con apoyo en expedientes de extinción colectiva tramitados parcial o totalmente por el Juzgado Mercantil del concurso (art. 64 LC) serán créditos contra la masa. 

  1. Despidos realizados con posterioridad a la declaración de concurso. 

Declarado el concurso todas las obligaciones derivadas de despidos, por ser posteriores a la declaración de concurso, son créditos contra la masa (art. 61.1, 62.4 y 84.2.5º LC), que se pagarán (salarios e indemnizaciones) por orden de vencimiento si hubiera en el concurso bienes suficientes para su pago. 

En caso contrario,  la administración concursal presentará escrito de comunicación previsto en el art. 176 bis LC. A partir de ese momento los créditos no se pagarán por orden de vencimiento sino por el orden que se prevé en el citado precepto: 

  • Gastos imprescindibles para concluir la liquidación. 
  • Los créditos salariales de los últimos 30 días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional. 
  • Los créditos por salarios e indemnizaciones en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días de salario pendiente de pago. 
  • Los créditos por alimentos. 
  • Los créditos por costas y gastos judiciales del concurso. 
  • Los demás créditos contra la masa. 
  1. Extinción del contrato de trabajo a instancias del trabajador ¿Se puede instar una vez declarado el concurso de acreedores? ¿Cómo se reconocerá la indemnización?

En el supuesto de incumplimiento del empresario del pago de salarios el trabajador (art. 50.1.b del ET) puede solicitar la extinción de su contrato de trabajo y la indemnización. El trabajador desde la presentación de la demanda hasta la sentencia debe continuar prestando sus servicios al empresario y, en contraprestación, tiene derecho a cobrar los salarios. Si la sentencia es anterior a la declaración de concurso los salarios e indemnización serán crédito concursal (privilegio general 91.1 LC y ordinario). Si la sentencia es posterior los salarios pendientes de pago a la fecha de declaración de concurso serán crédito concursal y los posteriores así como la indemnización serán crédito contra la masa porque la extinción del contrato se produce con la sentencia (STS, Sala Primera, de 13 de julio de 2016). 

La cuestión más controvertida de este supuesto es  la compatibilidad de esta acción ante el Juzgado de lo Social y la extinción colectiva de los trabajadores ante el Juzgado del concurso. La jurisprudencia (STS, Sala de lo Social, de  26 octubre 2010,  13 de abril, 11 de julio  de 2011 y ATS, Sala de lo Social de 31 de enero de 2018) considera que el Juzgado de lo Social no puede acordar la extinción de un contrato de trabajo ya extinguido con anterioridad por el Juzgado Mercantil que tramita el concurso. Igualmente la Sala de Conflictos de Jurisdicción en auto 15/2015, de noviembre,  la Sala IV en STS de 13 de abril de 2016 y la Sala Cuarta en ATS, de 27 de abril de 2017,  consideran que desde el momento en que se inicia el expediente de extinción de contratos en el concurso las acciones de extinción individual se convierten en extinciones de carácter colectivo, correspondiendo su competencia al Juzgado de lo Mercantil que tramita el concurso. 

Gregorio de la Morena Sanz. 

Abogado colg. 16.616

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