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Audiencia Provincial Barcelona

Reparto de beneficios y derecho de separación del socio. Sociedades no cotizadas

Josefa canovas

Josefa Cánovas Herrera
Abogada

 

Los próximos meses se celebrarán las juntas generales ordinarias de aprobación de cuentas de 2016 con la particularidad de ser las primeras juntas que se celebren tras la entrada en vigor el 1 de enero de 2017 del controvertido artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo LSC), por el que se regula el derecho de separación del socio, en sociedades no cotizadas, cuando la entidad no distribuya dividendos que sumen, al menos, un tercio de los beneficios de explotación legalmente repartibles.

Este artículo 348 bis LSC entró en vigor el 2 de agosto de 2011 por introducirlo la Ley 25/2011, de 1 de agosto, de reforma parcial de la LSC y ha permanecido suspendida su vigencia desde el 24 de junio de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2016 por la Ley 1/2012, de 22 de junio, por la Disposición final primera del Real Decreto-Ley 11, 2014, de 5 de septiembre y por la disposición final primera de la Ley 9/2015, de 25 de mayo.

El controvertido artículo 348 bis LSC nace con la finalidad de evitar el abuso por parte de los socios mayoritarios de negarse al reparto de dividendos a los socios minoritarios cuando no existe causa justa para su denegación. De tal forma que constituye una herramienta que facilita la salida del socio minoritario que se encuentre perjudicado en sus derechos por dicha negativa y le permite, si se cumplen determinados requisitos, cobrar de la sociedad el importe del valor ponderado de sus acciones o participaciones.

Los requisitos son:

  1. Que la sociedad lleve, al menos, cinco años inscrita en el Registro Mercantil. No se exige que el socio haya permanecido dicho periodo ni que la negativa haya sido durante esos cinco años. Basta la falta de reparto de dividendos en un solo ejercicio para dar derecho al socio a la separación (vid. Sentencia 26 03 2015 Sec 15 AP Barcelona).
  2. Que la junta general no acuerde o deniegue el reparto de dividendos o que estos sean inferiores a un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social, es decir, con exclusión de los beneficios extraordinarios o atípicos (que son los que cumplen las condiciones de: (i) que queden fuera de las actividades ordinarias y típicas de la empresa y (ii) que no se espere, razonablemente, que ocurran con frecuencia).
  3. Que el socio vote a favor de la distribución de dividendos. Puede darse el supuesto que en el orden del día solo se prevea destinar los beneficios a reservas –sin incluir la distribución de dividendos-. En este caso y suponiendo que no se pueda ampliar el orden del día por no alcanzar el cinco por ciento en una sociedad anónima (art. 172 LSC), el socio que quiera ejercer su derecho de separación deberá votar en contra del destino de los beneficios a reservas, dejando constancia en acta de su voluntad de separación. Asimismo, en el caso que el órgano de administración no convoque Junta para aprobar las cuentas anuales en el plazo establecido, el socio podrá solicitarlo al Juez de lo mercantil del domicilio social (art. 169 LSC).
  4. Que la falta de reparto de dividendos no esté amparada en una limitación legal. Antes de proceder al reparto de dividendos se debe cumplir con las exigencias legales, tales como compensar pérdidas de ejercicios anteriores, dotar las correspondientes reservas legales o estatutarias y satisfacer los impuestos.
  5. Que el socio ejercite su derecho a separación en el plazo de un mes desde la fecha en que se hubiera celebrado la Junta General en la cual debió aprobarse el reparto de dividendos.
  6. Que no se trate de una sociedad cotizada.

Cumplidos los anteriores requisitos, el socio podrá ejercitar su derecho de separación y obtener el reintegro del valor de su participación.

Respecto a la valoración de las participaciones a falta de acuerdo entre las partes (socio y sociedad) sobre su valor razonable, la persona que deba valorarlas o el procedimiento a seguir, será de aplicación el mecanismo establecido por el art. 353 LSC. Será un auditor de cuentas designado por el Registrador mercantil.

Con el derecho de separación reconocido en el art. 348 bis LSC se pretende poner fin al abuso de los socios mayoritarios y puede favorecer el buen funcionamiento de algunas compañías –especialmente, las familiares- en las que suele existir enfrentamientos entre socios, al permitirse de esta forma la salida de una de las partes del conflicto. En todo caso las partes han de actuar conforme al principio de buena fe.

En definitiva, aunque este precepto sea un avance en la protección de los derechos del socio minoritario es muy probable que provoque litigiosidad, tanto por su redacción que genera dudas de interpretación, como por el posible abuso de derecho que pueda existir por alguna de las partes. Por este motivo, ofrecemos un asesoramiento de calidad que permita favorecer los intereses de las partes –sociedad y socios- de una manera eficaz, máxime en estas primeras Juntas generales ordinarias de aprobación de cuentas del ejercicio 2016.

Josefa Cánovas Herrera

Colegiado nº 46.187 ICAM

 

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