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Impugnación Junta General TS

¿Qué problemas se plantean con la retribución de los administradores y miembros del consejo de administración?. Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 2018.

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Gregorio de la Morena Sanz, abogado, mediador y administrador concursal.

1. ¿Cómo se regula la retribución del administrador en los estatutos sociales en el momento de la constitución de la sociedad?.

La economía de nuestro país gira y se mueve en torno a la pequeña y mediana empresa (1.500.000) y autónomos (1.535.472). Solo 4.487 empresas son grandes o con más de 250 trabajadores según datos a enero de 2018 del Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

En muchas ocasiones las pequeñas empresas son sociedades mercantiles de responsabilidad limitada que tienen como finalidad inicial procurar empleo para los socios que, a su vez, son los administradores sociales. A la constitución de la sociedad no se le presta atención, limitándose en la mayoría de los casos a ir a la notaría con la que habitualmente trabaja, firma la escritura de constitución a la que se incorporan unos estatutos sociales en los que, en la mayoría de los casos, se establece que el cargo de administrador es gratuito. Lo mismo sucede en los estatutos sociales de las sociedades anónimas. Con carácter general solo en las grandes empresas se establece que el cargo de administrador, miembro del consejo o consejero delegado o ejecutivo es retribuido.

El socio y administrador que busca su autoempleo, en el momento inicial, no piensa en los filtros posteriores de ese pacto, inspecciones de la agencia tributaria, revisiones de la tesorería general, insolvencia o responsabilidad en la que puede incurrir como administrador.

Normalmente se da de alta en el régimen especial de autónomos y tiene una retribución o nómina sujeta a una relación especial que desde el punto de vista de la Ley de Sociedades de Capital es anómala y plantea muchos problemas posteriores.

2. ¿Qué problemas e inconvenientes se originan con el cargo gratuito del órgano de administración?

La situación descrita (cargo gratuito) y cobro de prestaciones como si fuera un trabajador plantea muchísimo problemas en situación de conflicto con el resto de socios, con los acreedores y con la tributación.

Si el cargo de administrador social, según los estatutos, es gratuito no puede cobrar ninguna retribución ni dicho gasto es deducible frente a la Agencia Tributaria, de modo que en una eventual inspección recibirá la sociedad una liquidación complementaria.

El problema se plantea porque, además de ser administrador social, es trabajador, presta sus servicios para la sociedad como cualquier otro trabajador cualificado de la sociedad al asumir, posiblemente, las funciones de director comercial, financiero o técnico dependiendo de su especialidad profesional.

¿Acaso no tendrá derecho a una retribución por este trabajo? Este es el problema, normalmente, esta relación tampoco se regula de modo que, en cualquier situación de conflicto tendrá problemas con sus socios, agencia tributaria, seguridad social, acreedores y, en situación de insolvencia o concurso de acreedores –acción de reintegración -, puede verse obligado a devolver todas las prestaciones recibidas de la sociedad.

3. ¿Dónde se regula la retribución de los administradores o miembros del consejo de administración?.

El régimen de retribución de los administradores sociales se regula en los arts. 217 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital. Se interpretaba que el régimen de retribución de los consejeros ejecutivos se regía por lo previsto en el art. 249 de la LSC (SAP de Barcelona, Sección 15ª de 30 de junio de 2017, SAP de Mallorca de 2 de mayo de 2017 y RDGRN de 17 de junio de 2016) y otro distinto para los administradores sociales en su condición de tales en el art. 217 de la LSC.

De acuerdo con este régimen dual, la retribución del consejero ejecutivo no debía figurar en los estatutos sino en el contrato firmado entre la sociedad y el consejero ejecutivo cuya retribución máxima no se veía limitada por el acuerdo de la junta de accionistas. Era por tanto el propio consejo de administración el que, hasta ahora y con la tesis vigente, quien fijaba esa retribución que lógicamente era favorable al consejero ejecutivo que es quien se impone al resto de los miembros del consejo porque, de alguna manera, han sido elegidos por él.

Tanto la doctrina como los pronunciamientos de las Audiencias Provinciales consideraban que en la Ley de Sociedades de Capital existía un régimen dual previsto en el art. 217 LSC, para los administradores o consejeros no ejecutivos, y art. 249 LSC para los consejeros ejecutivos cuya retribución se aprueba en el consejo de administración (art. 249 bis g) previamente a su formalización o firma y con la abstención del consejero afectado. Esta posición consideraba que la función ejecutiva no era una función inherente al cargo de consejero, sino una función adicional que nace de una relación jurídica distinta es decir del nombramiento como consejero delegado, director general, gerente u otro. La determinación de los conceptos retributivos e importes deben fijarse en el contrato. Los conceptos retributivos, con independencia de la libertad de pactos, deben ser los enumerados en el art. 217 de la LSC. El art. 249.4 de la LSC no podrá percibir ninguna otra retribución distinta de la prevista en el contrato. El contrato se incorporará como anexo al acta del consejo de administración. El contrato se extingue con su destitución, cuestión distinta es que determinados efectos o pagos se produzcan con posterioridad (indemnización por ceses). Los arts. 217 y 249 de la LSC se desarrollan en los arts. 218 (remuneración vinculada a la existencia de beneficios en la sociedad) y 219 (remuneración vinculada a acciones de la sociedad).

4. El Tribunal Supremo considera que solo existe un régimen de retribución para los administradores, consejeros y consejeros ejecutivos (STS nº 98/2018 de 26 de febrero).

El Tribunal Supremo considera que el régimen retributivo de los administradores, en su condición de tales y sin distinción entre ellos (administradores, consejeros y consejeros ejecutivos), es único e igual para todos. Afirma que la reforma del TRLSC llevada a cabo por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha optado por la transparencia frente a los socios, acreedores, interesados y operadores económicos.

El Tribunal Supremo considera que el art. 217 de la LSC no distingue distintas categorías de administradores y si hay consejo de administración no distingue entre consejeros ejecutivos

y no ejecutivos. Considera que tras la reforma de la Ley de Sociedades de Capital operada en la Ley 31/2014 la regulación de la retribución queda estructurada en tres niveles:

* Estatutos sociales (art. 217, 218 y 219 LSC):

En los estatutos de la sociedad se determinará si el cargo de administrador, consejero o consejero ejecutivo es retribuido o gratuito. Además, de ser retribuido, se determinarán los conceptos retributivos de acuerdo con lo previsto en el art. 217 de la LSC; cuando el sistema de retribución incluya una participación en beneficios, los estatutos sociales determinarán la participación o porcentaje máximo de la misma, art. 218.1 LSC. Y, por último, cuando el sistema de remuneración de los administradores incluya la entrega de acciones o de opciones sobre acciones o retribuciones referenciadas al valor de las acciones deberá preverse expresamente en los estatutos sociales, art. 219.1 LSC.

* Acuerdos de junta (art. 217, 218, 219 y 220 LSC).

En junta de socios y/o accionistas se determinará el importe máximo de la retribución de todo el órgano de administración, incluyendo los consejeros ejecutivos. Este porcentaje no podrá ser superior al fijado en los estatutos. Cuando la sociedad sea limitada el art. 220 de la LSC establece que el establecimiento o la modificación de cualquier clase de relación de prestación de servicios de obra, entre la sociedad y uno o varios de los administradores, requerirá acuerdo de la junta general.

* Acuerdo del órgano de administración y contenido del contrato (art. 249 LSC).

La retribución acordada en junta de socios se distribuirá entre los administradores y consejeros en la forma que acuerden. Para los consejeros ejecutivos la retribución, sin exceder del máximo aprobado en junta de socios o accionistas, se acordará en consejo de administración y se firmará contrato con el contenido previsto en el art. 249 de la LSC.

5. Requisitos para que la retribución de los administradores sea gasto deducible.

Después de la sentencia del Tribunal Supremo comentada la cuestión que se puede plantear con la agencia tributaria es si la retribución de los administradores, consejeros y consejeros ejecutivos es gasto deducible o no a efectos del impuesto de sociedades en todos aquellos casos en que no consta en los Estatutos Sociales que el cargo de Administrador social o Consejero es retribuido y el sistema de retribución

6. Conclusión.

La retribución de los administradores, consejeros y consejeros ejecutivos, sin distinción entre ellos, tiene una regulación única en la Ley de Sociedades de Capital (arts. 217 a 220 y 240 LSC) , sin distinción entre las distintas clases, debiendo constar en los estatutos de la sociedad que el cargo es remunerado, acordarse en junta el importe máximo de la retribución y conceptos para los administradores y consejeros, así como en el contrato (art. 249 LSC) determinarse el importe y conceptos del consejero ejecutivo, posiblemente, solo en este caso el gasto será deducible

frente a la Agencia Tributaria, y se evitarán conflictos, no deseados, con el resto de socios y frente a los acreedores sociales por lo que es aconsejable la adaptación de los Estatutos Sociales a esta realidad declarada por el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de febrero de 2018.

Gregorio de la Morena Sanz

Colg. 16.616

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