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Pactos parasociales y especial consideración del sindicato de accionistas.

Miguel-Sanz-Bustillo

 Miguel Sanz
Abogado

 

Los pactos entre socios, también llamados pactos parasociales, son aquellos acuerdos entre socios de una misma sociedad para regular aspectos claves para el futuro de la misma. Estos pactos permiten regular acuerdos conforme a la auténtica voluntad de los asociados sin tener que estar atados a la respectiva normativa social.

Los pactos parasociales, denominados a veces como acuerdos extra-estatutarios, son acuerdos adoptados entre los socios (2 o más) de una sociedad con la intención de regular aquello que no se ha establecido en estatutos o que bien por su carácter temporal no hace falta incluirlo en los estatutos, así como regular relaciones internas dentro de la sociedad.

El pacto parasocial tiene entre las partes contratantes la misma naturaleza jurídica de un contrato con fuerza de ley. Por lo tanto, su eficacia se encuentra limitada a los socios suscriptores, incluida la sociedad si ha suscrito el pacto pero no por regla general ya que el art. 29 LSC indica la no oponibilidad de estos acuerdos a la sociedad.

Estos pactos doctrinalmente se clasifican en:

Pactos de organización: regulan la organización y funcionamiento de la sociedad, normalmente la toma de decisiones del negocio como la composición del órgano de administración, quórums reforzados, etc.

Pactos de relación: sobre las relaciones directas de los socios, normalmente relativo a la transmisión de acciones o participaciones como los acuerdos de adquisición o asunción preferente.

Pactos de atribución: aquellos que buscan ayudar y mejorar la sociedad más de lo establecido en la ley y los estatutos, como aportar más capital o incluir la no competencia como regla general entre los trabajadores y socios.

La naturaleza contractual de este tipo de pactos se da únicamente entre los socios firmantes, quedando al margen de la sociedad, salvo en el caso de que haya sido suscrito por esta. Esto deriva del archiconocido art. 1.255 del Código Civil que consagra el principio general de la autonomía de la voluntad de los contratantes, junto al mencionado art. 28 del TRLSC de autonomía de la voluntad en la constitución de la sociedad permitiendo la inclusión de todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer siempre que no sean contrarios a las leyes.

Ahora la pregunta es hasta qué punto tiene validez este tipo de pactos, ya que en la ley no se recoge expresamente pero parece sostenible al amparo de los citados art. 28 del TRLSC y en los arts. 1.091 (obligaciones de los contratos tiene fuerza de ley) y 1.255 (libertad para pactar) del Código Civil.

El meollo de la cuestión es sobre la eficacia de estos pactos ante la sociedad, lo que ha dado lugar a todo tipo de interpretaciones sin ser ninguna clara, quedando claro únicamente los principios generales de contratación y dejando como precepto legal el art. 29 del TRLSC “Los pactos que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad.” Lo que nos remite otra vez al principio general de que este pacto tendrá efecto únicamente entre los socios firmantes del mismo. Y así se forma un círculo vicioso en forma de Uróboros. Solamente se verían rota estas remisiones normativas en los casos excepcionales de que la propia sociedad sea suscriptora del pacto (porque le reconoce algún tipo de bonificación) o que sean absolutamente todos los socios los suscriptores del pacto que se le aplicaría a la sociedad sin remedio. En el caso de que la sociedad fuera parte del pacto se aplicaría la regla del art 1.257.2 del Código Civil por la que al tratarse de un contrato con estipulación a favor de tercero puede exigir su cumplimiento siempre que se hubiese hecho saber de su aceptación al obligado antes de que haya sido revocada.

Además, estos pactos tienen que cumplir el requisito de publicidad frente a terceros del art. 114.2 y 175.2 del Reglamento del Registro Mercantil cuando se pretenda inscribir estos pactos en la escritura o en los estatutos.

Una cuestión que surge es qué efecto tiene cuando este pacto es incumplido en los acuerdos adoptados por la sociedad. La respuesta no está clara por la doctrina aunque parece que sí que están de acuerdo en que no basta para la anulación del acuerdo, salvo que el pacto hubiera sido suscrito por todos los socios. Para impugnar un acuerdo social parece taxativo que únicamente cabe la aplicación del art. 204 TRLSC. (Esto es, contrario a la ley, a los estatutos, etc.)

Pero al ser un contrato, el incumplimiento sí que tiene como efecto entre las partes, pudiendo la parte cumplidora interponer una acción al incumplidor. Estas acciones serían las recogidas en el Código Civil en su art. 1.101 (indemnización daños y perjuicios) o del art. 1.096 (cumplimiento forzoso, difícil de ejecutar en este caso) o la resolución del acuerdo. Sin embargo, parece más practico pactar algún tipo de clausula penal en el acuerdo o incluso dentro de los estatutos de la sociedad.

Una vez vistas las características de los pactos, se suelen formalizar en la forma de un sindicato de accionistas cuando estos pactos se quieren que sean reservados u ocultos.

Estos pactos de naturaleza parasocial son relativos al funcionamiento de la sociedad o a la composición del capital y tienen carácter extraestatutario, es decir, en este caso no se incorporan ni en la escritura de constitución social ni en los estatutos, ya se trata de pactos de carácter reservado u oculto por el deseo de confidencialidad de las partes, por limitar el alcance de sus efectos, o la imposibilidad de incorporarlo como clausulas estatutarias.

El principal objetivo es contentar al minoritario para que sea más llevadera la relación y dirección entre los socios. Por eso mediante este tipo de contrato se les da a los minoritarios un mayor peso político en la vida social, o mantenerlos en un grupo de control, o regular las entradas y salidas de los socios (especialmente importante en las sociedad de ámbito familiar).

Estos pactos tienen licitud y validez en términos generales con eficacia meramente interna, aunque indirectamente se regulan ciertos aspectos en la ley de sociedades de capital, en el código de comercio y en la ley del mercado de valores, además de la jurisprudencia, como figura propia no está recogida específicamente en la legislación española en materia de sociedades. De hecho, la jurisprudencia ha reconocido la validez de los sindicatos y la obligatoriedad de las obligaciones en Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1961 y de 10 de octubre de 1962.

Doctrinalmente puede hablarse de diferentes clases de acuerdo con sus características:

Según el número de suscriptores: tendrá más eficacia uno suscrito por todos los accionistas que uno suscrito por la mayoría, que a su vez los será más que uno con pocos suscriptores. De esta manera se busca agruparse para el ejercicio de derecho de asistencia a las juntas (189 TRLSC) o con el fin de alcanzar una determinada cifra de capital social para designar vocales en el consejo de administración (243 TRLSC)

Según el contenido: aquellos que contengan acuerdos relativos al derecho de voto se llaman sindicatos de voto y consisten vincular a los participantes que tienen derecho de voto en una disciplina unitaria para reforzarlos en la posición política dentro de la sociedad bien para mantener el control de la sociedad o bien para para proteger al minoritario. Su licitud esta admitida pero debe examinarse en cada caso concreto, puesto que no pueden vulnerar normas de carácter general. Tanto su funcionamiento como su estructura dependerán del tipo de compromiso asumido por el accionista sindicado. Por otro lado, estas los acuerdos de reforzamiento de quorum, consistentes en acordar quórums reforzados de asistencia o de voto para la adopción de determinadas decisiones sociales. También están los acuerdos de derechos económicos para la consecución de un determinado dividendo para los minoritarios en casos de que la junta destine los dividendos del ejercicio a reservas, a cambio del compromiso de ejercitar el voto en la junta. Y por último están los acuerdos sobre la transmisibilidad de acciones que restringen la libre transmisibilidad de las acciones a través de varias fórmulas como el derecho preferente de adquisición, la necesidad de autorización para transmitir o prohibición temporal de cesión forzosa de acciones. Herramienta muy útil cuando se vincula al voto para evitar diluir el sindicato de accionistas. Es común que estos vayan unidos con los sindicatos de voto y que afecten a todas las transmisiones de acciones.

La eficacia de estos pactos reservados entre los socios, como ya se ha escrito antes, es únicamente entre las partes suscriptoras puesto que no son oponibles frente la sociedad (29 TRLSC) y son ineficaces frente a terceros, ya que puede consistir en un abuso de derecho y mala fe si va en contra los intereses de la sociedad y de algunos socios al ser en beneficio de algún otro socio.

En el caso concreto del sindicato de voto, al ser el pacto más frecuente, se suele instrumentar a través de un simple acuerdo en el que los integrantes del sindicato se comprometen a ejercitar el voto de forma unitaria en favor de quien se establezca, sin especial mecanismo de vinculación. A este pacto para reforzar la vinculación se acompaña del apoderamiento al síndico para que tenga la representación formal de los accionistas cuando emita el voto en el sentido acordado, pero tiene el inconveniente de que puede revocarse el apoderamiento y que puede ser obligatorio según se indique en los estatutos que ese poder ha de ser especial para cada junta.

Los anglosajones crearon la figura del Trust porque esta práctica supone la existencia de 2 negocios: el de transmisión de las acciones al síndico y el pacto de fiducia mediante el cual el síndico se comprometería a ejercitar los derechos incorporados a las acciones en el sentido pactado, lo cual puede dar lugar a monopolios.

Otra alternativa al síndico es la creación de una sociedad tenedora de acciones o holding que las gestione de forma unitaria a través de sus propios órganos sociales de administración, lo cual termina siendo una de las maneras más eficaz de garantizar la sindicación de voto pero cuidado con Hacienda.

También cabe la posibilidad de establecer la copropiedad de las acciones, o constituir usufructos o prendas sobre las acciones sindicadas a favor del síndico.

Como todo contrato, la duración del sindicato de voto es a elección de las partes, pudiendo ser determinada o indeterminada, y cuya rescisión se regula por los artículos del código civil 1.124, y 1.290 a 1.299.

El incumplimiento o inobservancia de las obligaciones del pacto reservado es un incumplimiento de contrato cuyas consecuencias son las generales para contratos del art. 1.124 del Código Civil o las establecidas por los firmantes del pacto en clausula penal o mediante garantías.

Fdo. Miguel Sanz Bustillo

    Colg. 109.182 del ICAM

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