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Incumplimiento de convenio de acreedores y efectos de la fusión en el concurso de la sociedad absorbida.

Autores: Gregorio y Ana de la Morena, abogados, administradores concursales y socios de DLM INSOLVIA, S.L.P.

Gregorio De La Morena

Gregorio De la Morena
Socio – director de DLM INSOLVIA y socio fundador del despacho De la Morena Abogados.

 

Los autores publican en la Revista de Derecho Concursal y Concursal de Enero 2017 un artículo sobre los efectos de la fusión en el concurso de la sociedad absorbida cuando se ha producido el incumplimiento del convenio.

Las conclusiones que alcanzan son las siguientes:

  •  La fusión de la sociedad absorbida concursada produce su extinción y la transmisión del patrimonio, integrado por bienes, derechos y obligaciones, a la sociedad absorbente o resultante.
  • Cualquier modificación estructural traslativa es irrescindible de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo fijada en sentencia nº 682/2016, de 21 de noviembre de 2016, al excluir el art. 47.1 LME la inimpugnabilidad de la fusión inscrita en el Registro Mercantil incluidas todas las acciones rescisorias, salvo la nulidad basada en el incumplimiento de los requisitos legales, que además deberá ejercitarse en el plazo de tres meses.
  • La sucesión universal de la sociedad absorbente y resultante se produce, exclusivamente, respecto de los derechos patrimoniales de la absorbida (bienes, derechos y obligaciones) pero no respecto de la condición personalísima de la concursada absorbida. No le sucede en la condición de concursada.
  • La novación subjetiva operada por la fusión (art. 1205 CC) produce la extinción de la obligación respecto de la concursada absorbida y provoca la conclusión de su concurso, porque, una vez inscrita en el Registro Mercantil y transcurridos los tres meses para el ejercicio de la acción de impugnación, la modificación estructural es irreversible y todas las obligaciones patrimoniales, al novarse subjetivamente, se han extinguido respecto de sociedad absorbida, que además se extingue.
  • Los acreedores, cuando la modificación estructural no es consecuencia del contenido del convenio, pueden oponerse a la modificación estructural y obtener garantía de pago de su crédito.
  • En caso de incumplimiento de convenio no es posible abrir la fase de liquidación de una sociedad inexistente ni de la resultante porque supondría la sucesión en la posición de una sociedad que no ha sido declarada en concurso, provocaría su liquidación, el cese de sus administradores y su sustitución sin ser concursada. La apertura de la fase de liquidación con efectos limitados al patrimonio aportado por la absorbida no será factible después de varios años, con enajenaciones, sustituciones de bienes y nuevos acreedores.
  • La solución más acorde con nuestro ordenamiento, en caso de incumplimiento de convenio de la absorbida e insolvencia de la absorbente o resultante, es que esta última sociedad utilice todos los medios de la Ley Concursal para superar su situación de insolvencia (comunicación de 5 bis LC, acuerdo de refinanciación y, finalmente, el concurso de acreedores).
  • El criterio expuesto es el acogido por el Juzgado Mercantil nº 1 de Zaragoza en auto de 14 de marzo de 2016 y Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en sentencia de 20 de diciembre de 2016.

Leer el artículo completo: Incumplimiento de convenio de acreedores y efectos de la fusión en el concurso de la absorbida

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