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Exoneración Del Pasivo Insatisfecho.

Dificultades y problemas a resolver para conseguir la exoneración del pasivo insatisfecho.

Recientemente hemos publicado en esta página web un artículo sobre qué se debe entender “por intentado un acuerdo extrajudicial de pagos” a los efectos de conseguir la exoneración del pasivo insatisfecho, cuyo contenido se da por reproducido en este lugar. En este artículo se comentaba el auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Madrid en auto de 14 de noviembre de 2018. 

Se considera imprescindible una reforma de la Ley de Segunda Oportunidad (art. 231 a 242 bis y 178 bis LC) en la que queden resueltas las dificultades y problemas que, en la actualidad, surgen en la tramitación del acuerdo extrajudicial y concurso consecutivo. 

Algunos de los problemas y dificultades a los que me refiero y que deben tenerse en cuanta en el momento inicial se enumeran a continuación.

  1. Existencia de insolvencia para el inicio del acuerdo extrajudicial y exoneración. 

Para conseguir la exoneración del pasivo insatisfecho se exige al deudor que se encuentre en situación de insolvencia (deudor común). Debe iniciar el acuerdo extrajudicial, luego el concurso consecutivo y finalmente pedir la exoneración porque si presenta directamente el concurso y en el propio auto de declaración se acuerda la conclusión no puede pedir la exoneración del pasivo insatisfecho (178 bis.2 LC) dentro de los 15 días para formular alegaciones a la rendición de cuentas y conclusión del concurso. 

La primera cuestión que se suscita es ¿el deudor con un solo acreedor no tiene derecho a la exoneración del pasivo insatisfecho?. Esto en la práctica se está resolviendo haciendo figurar al propio letrado, procurador, IBI o Comunidad de Propietarios como deudor para evitar el salto en el vacío que da el auto de la AP de Barcelona, Sección 15, de 28 de septiembre de 2018. 

Si hay un solo acreedor quizás lo más razonable sería que en el propio procedimiento de ejecución singular se incluyera, en una futura reforma,  un trámite de solicitud de exoneración y oposición similar al previsto en el art. 178 bis LC, sin necesidad de que el deudor tenga que iniciar un acuerdo extrajudicial imposible y a un concurso consecutivo que no sirve para nada. 

  1. Unificación en la tramitación eliminando el art. 242 bis (personas naturales no empresarios). 

Se debería eliminar el art. 242 bis LC  y  unificarlo con el 242 porque reduce el plazo de tramitación del acuerdo extrajudicial a 2 meses en lugar de 3, la legitimación activa para el concurso consecutivo  solo es del mediador dentro de los 10 días siguientes al fallido acuerdo extrajudicial, debería eliminarse el plazo de 10 días para presentar la solicitud de concurso consecutivo y reconocer la legitimación al deudor y acreedores.  No se reconoce la posibilidad de intentar un convenio mientras que al profesional (242 si se le reconoce esa posibilidad). 

  1. Tramitación abreviada de la exoneración tanto de profesionales/empresarios o no. 

La LC no reconoce la posibilidad de declarar el concurso y conclusión dando trámite al deudor para pedir la exoneración y trámite de oposición. Todas las personas naturales tienen que pasar por el acuerdo extrajudicial, concurso consecutivo y exoneración. Algunos Juzgados y Audiencias Provinciales han declarado que es abusivo iniciar un acuerdo extrajudicial y ofrecer una quita del 99% (AAP de Rioja de 29 de julio de 2016 y AP de Cantabria 12 de mayo de 2017).  Este criterio excluye de la posibilidad de la exoneración a aquellos que no tienen patrimonio o están en riesgo de exclusión social. Por ello en mi opinión en estos casos se podría   solicitar el concurso voluntario acordar la conclusión en el propio auto pero nombrar a un administrador concursal  para que informe solo sobre la procedencia o no de la exoneración, en lugar de obligar a tramitar un acuerdo extrajudicial y un concurso que no sirven nada más que para colapsar los Juzgados.  Se trataría de añadir un pequeño párrafo en el 176 bis LC. Este es el criterio seguido por el Juzgado Mercantil nº 3 de Madrid en auto de 7 de septiembre de 2017. 

  1.  Inicio de acuerdo extrajudicial y notario para personas naturales no profesionales. 

Los notarios se muestran renuentes a firmar el acta de inicio porque no cobra, solo los notarios vinculados al letrado del deudor son los que suelen acceder.  Debería designarse por turno.  Si el notario asume las funciones de mediador en el concurso consecutivo al no tener legitimación para instar el concurso consecutivo los Juzgados de Primera Instancia no declaran el concurso (Auto Juzgado 1ª Instancia de Alcorcón 13 octubre 2016), de modo que, pese a que el art. 242 bis LC les encomienda la función de impulsar las negociaciones, asumir la función de mediador puede generar un problema mayor. . 

No se reconocer la posibilidad de firmar un único acta notarial por ambos cónyuges al menos cuando estén casados en régimen de gananciales o en todos aquellos supuestos en los que los acreedores sean comunes y una única solicitud de concurso en lugar de acudir a la acumulación del art. 25 de la LC. 

Firmada el acta notarial los mediadores no aceptan. La mayoría de los acuerdos extrajudiciales no se pueden tramitar porque no aceptan los mediadores/concursales.  En estos supuestos se debe tener por intentado el acuerdo y se deben extender los efectos del art. 235 LC desde la firma del acta no desde la comunicación de la apertura de negociaciones. Me remito al artículo publicado con anterioridad en esta página web. 

El art. 236 y 238 LC en cuanto al contenido y quorum del acuerdo deberían unificarse con los del convenio. Los quorum son mayores en el acuerdo extrajudicial. 

El art. 238 2 LC establece que se elevará a escritura pública, pero no se dice por quién. Si es escritura pública indica bilateralidad. Lo lógico es que sea acta notarial firmada solo por el mediador. 

 

5. Concurso consecutivo.

Como he señalado con anterioridad se debería unificar la tramitación del concurso consecutivo, sin establecer ninguna diferencia (art. 242 y 242 bis) para que los legitimados instantes sean los mismos (mediador, deudor y acreedor), sin limitar los plazos (10 días del art. 242bis solo por el mediador está planteando muchos problemas). 

Es conveniente clarificar la competencia entre Juzgados Mercantiles y de Primera Instancia. Lo ideal sería que se crearan para las personas naturales Juzgados especializados (por ej. en Barcelona el Juzgado de Primera Instancia nº 50). No tiene sentido que una cuestión tan especializada se someta a turno entre los 110 Juzgado de Primera Instancia en Madrid. 

Hay Audiencias Provinciales que consideran que la competencia es de los Juzgados Mercantiles si el crédito procede de actividad profesional o empresario aunque nunca lo haya sido (AP de Madrid S 28) mientras que otras (AP Valencia) no atiende al origen de la deuda sino si es empresario o profesional en el momento del inicio del acuerdo extrajudicial. 

Debería resolverse el problema de competencia que se puede generar si, una vez tramitado el intento de acuerdo extrajudicial como empresario/profesional o como persona natural no profesional/empresario, el Juzgado Mercantil o de Primera Instancia considera que es lo contrario. Con frecuencia se plantean estos problemas de competencia difíciles de resolver. 

6. Exoneración de pasivo insatisfecho de los créditos de derecho público.

La exoneración debe alcanzar a los créditos con garantía hipotecaria no cubiertos o que no se cubran por la garantía. El acuerdo extrajudicial no afecta a los créditos públicos pero debe clarificarse qué se entiende por crédito público. En el acuerdo extrajudicial crédito público es todo (principal, intereses, recargo y sanciones) que no se verá afectado por el acuerdo (ar. 234.1 no se les cita), mientras que en el concurso crédito público es solo el privilegio general y especial (art. 94.2.2º LC).  La exoneración del pasivo insatisfecho se acuerda dentro del concurso por lo que la exoneración debería alcanzar a los créditos ordinarios y subordinados de derecho público contrariamente a lo que afirma el art.  178 bis 5.1º LC el beneficio se extenderá a los créditos ordinarios y subordinados (sobra excepto los créditos de derecho público).   Esta es la interpretación de la SAP de Mallorca de 21/09/2016. 

7. Exoneración con la propuesta de pago en 5 años.

Los créditos que no queden exonerados por la vía del art. 178.5 bis LC deben quedar exonerados con la propuesta de pago durante 5 años aunque no se paguen los créditos públicos ni contra la masa. Se debería aclarar que el deudor durante ese plazo podrá disponer de las cantidades mínimas inembargables y destinar el exceso al pago de los créditos contra la masa y  créditos públicos (privilegio general) quedando al final de dicho periodo exonerados todos los créditos pendientes de pago aunque tampoco se hayan pagado estos (masa y crédito público con privilegio general). 

Gregorio de la Morena.
Abogado colg. 16.616

Abogado y administrador concursal. 

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