Este artículo sobre créditos laborales versa, exclusivamente, sobre el reconocimiento y clasificación del 
crédito laboral derivado de la extinción colectiva de los contratos de trabajo tramitada con anterioridad a la declaración de concurso, posterioridad e incluso durante la fase de cumplimiento de convenio, todo ello tras la reforma operada en la Ley 3/2012 de 6 de julio.
Nuestros anteriores artículos sobre clasificación y reconocimiento de créditos laborales lo han sido sobre salarios (I) e indemnizaciones y salarios de tramitación (II).
La cuantía del privilegio general del art. 91.1 LC de salarios e indemnizaciones se determinará de acuerdo con los criterios que hemos fijado en los dos artículos (I y II) referidos con anterioridad y que se encuentran publicados en el blog de este despacho.
- ¿Qué se entiende por despido colectivo?
El despido colectivo antes de la declaración de concurso se rige por lo establecido en el art. 51ET. Es aquel despido que, en el periodo de 90 días, afecta al menos a 10 trabajadores cuando la empresa tiene menos de cien trabajadores; al 10% de los trabajadores cuando la empresa ocupe entre cien y trescientos trabajadores y, por último, a treinta trabajadores si la empresa tiene más de trescientos trabajadores. Por último también se entiende como despido colectivo la extinción de la totalidad de la plantilla si el número de trabajadores afectados es superior a cinco trabajadores y se haya producido el cese total de la actividad. Con anterioridad a la reforma de la Ley 38/2011 se defendió (AJM 1 Bilbao de 3/3/2005 y STSJ Asturias de 19/9/2008) que en sede concursal la extinción de la totalidad de la plantilla, aunque fueran menos de cinco trabajadores, obligaba a acudir al procedimiento colectivo del art. 64 LC. Tras la reforma, esta argumentación ya no se sostiene.
- ¿Cuáles son las causas que justifican el despido colectivo?.
La extinción colectiva debe estar fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. La más frecuente es la concurrencia de causas económicas que se objetiva en la disminución de ingresos ordinarios o por ventas durante tres trimestres consecutivos en comparación con el mismo trimestre del año anterior. En caso de concurso, la mera declaración de concurso no puede operar, en sí misma, como “causa económica” para el despido colectivo STSJ Galicia 17/6/2010SAP Madrid (Secc. 28) 18/11/2008. La tramitación del despido colectivo deberá ajustarse a lo previsto en el art. 51.2 ET (periodo de consultas, comunicación a los representantes de los trabajadores, informe, y notificación a la autoridad laboral y periodo de consultas). El expediente puede concluir con acuerdo o sin acuerdo que se comunicará a la autoridad laboral. Este expediente una vez concluida su tramitación era una autorización para extinguir. En la actualidad es un acuerdo entre los trabajadores y la empresa y, en caso, de desacuerdo la habilitación al empresario para extinguir los contratos una vez haya notificado a los trabajadores y la autoridad laboral su decisión final del despido colectivo y las condiciones del mismo.
La decisión empresarial podrá ser impugnada por los representantes de los trabajadores (acción colectiva) que paralizará las acciones individuales (la decisión empresarial podrá ser impugnada por los representantes de los trabajadores -acción colectiva- que paralizará las acciones individuales –art. 124 de la Ley 36/2011 LRJS de 10 de octubre modificada por la Ley 1/2014 de 28 de febrero-).
- Despido colectivo llevado a efecto con anterioridad a la declaración de concurso. ¿Cómo se clasifican los créditos?.
Tramitado el expediente de despido colectivo con anterioridad a la declaración de concurso se procede a entregar a los trabajadores afectados la carta de despido. La fecha de efecto del despido, comunicado mediante carta, produce la extinción del contrato de trabajo con anterioridad a la declaración de concurso y, en consecuencia, los créditos (salarios e indemnización) serán concursales que se clasificarán según hemos expuesto en los artículos I y II (privilegio general 91.1º y ordinarios 89.3 LC). El hecho determinante para que los créditos del trabajador sean concursales o contra la masa es la fecha de extinción del contrato de trabajo. Si es anterior a la declaración de concurso será concursal (91.1. y 89.3 LC) y si es posterior será contra la masa (art. 84 LC).
En la práctica se puede dar que el despido de una parte de los afectados por el expediente de despido objetivo se haya llevado a efecto con anterioridad y otra parte con posterioridad. En estos casos, reitero, los créditos de los despidos anteriores serán concursales y los posteriores contra la masa. También se puede dar que se haya tramitado en su integridad el expediente pero todos los despidos se realicen después de la declaración de concurso en cuyo caso todos los créditos serán contra la masa.
- ¿Qué efectos produce la declaración de nulidad del expediente por la jurisdicción social en ejercicio de la acción colectiva?.
El incumplimiento por parte de la empresa del deber de información, negociación de buena fe e incumplimiento de los requisitos previstos en el art. 51.2 del ET puede dar lugar a la declaración de nulidad. En este supuesto todos los salarios pendientes de pago y salarios de tramitación (carácter indemnizatorio) serán créditos concursales mientras que la indemnización por la extinción del contrato (imposibilidad de readmisión por falta de actividad) será crédito contra la masa (STS 24 de julio de 2014 y 20 de junio de 2017).
Los efectos de la declaración de nulidad de un expediente de despido colectivo en empresas en situación de insolvencia o concurso de acreedores son demoledores (STS 20 de julio de 2018). En la mayoría de los supuestos colocará a la concursada en una situación de insuficiencia de bienes y derechos para el pago de créditos contra la masa (art. 176 bis LC).
La resolución judicial que declara la nulidad del expediente de extinción colectiva produce los siguientes efectos:
- Al trabajador se le debe abonar la cantidad que le hubiera correspondido como si estuviera trabajando en la empresa.
- Se debe proceder a la reincorporación de los trabajadores y al restablecimiento de la relación contractual indebidamente extinguida.
En los supuestos de cese de la actividad, los trabajadores pueden solicitar la extinción de los contratos de trabajo fijándose en la resolución el importe de la indemnización, como si fuera despido disciplinario, y los salarios de tramitación.
También se pueden declarar nulos todos los despidos en los supuestos de despido colectivo encubierto (STS 18 de noviembre de 2014) supuesto que concurre cuando, en lugar de tramitar un expediente de extinción que afecta a toda o parte de la plantilla, se realizan despidos disciplinarios en los que se reconoce la improcedencia o despidos individuales objetivos improcedentes. En estos supuestos se podría llegar a declarar la nulidad de todos los despidos llevados a efecto durante un determinado periodo.
- ¿Qué sucede con los expedientes administrativos de despido colectivo en fase de tramitación en el momento de la declaración de concurso?.
De acuerdo con el art. 64.1 de la LC, si a la fecha de la declaración de concurso estuviere en tramitación un procedimiento de despido colectivo o de suspensión de contratos o reducción de jornada, la autoridad remitirá lo actuado al juez del concurso para continuar con su tramitación. En este caso la negociación previa llevada a cabo por el empresario, que desde el concurso carece de legitimación a partir de la declaración de concurso, obliga a una ratificación expresa de lo negociado por parte de la Administración Concursal.
El expediente administrativo de extinción ante la autoridad la laboral es una autorización para extinguir los contratos mientras que el incidente laboral de extinción que se tramita ante el Juzgado Mercantil del concurso extingue las relaciones laborales en el momento de la resolución o bien autoriza a la administración concursal para extinguirlos con posterioridad.
En ambos casos (expediente administrativo que concluye en el Juzgado Mercantil o incidente de extinción tramitado íntegramente en el seno del concurso) los salarios devengados con anterioridad a la declaración de concurso son concursales, los salarios devengados con posterioridad e indemnizaciones son créditos contra la masa.
Respecto a la clasificación de dichos créditos, limitación cuantitativa para el reconocimiento del privilegio general (art. 91.1LC) y determinación de su importe me remito a lo ya expuesto en los artículos I y II publicados en este blog con anterioridad.
- ¿Acción colectiva y acción individual contra la decisión extintiva son compatibles?.
La legitimación para el ejercicio de la acción colectiva solicitando la improcedencia o nulidad del expediente de despido colectivo corresponde a los representantes de los trabajadores y su admisión a trámite provoca la suspensión de los procedimientos en los que se haya ejercitado la acción individual (art. 51.2 ET). Su tramitación viene regulada en el art. 124 de la Ley 36/2011 LRJS de 10 de octubre modificada por la Ley 1/2014 de 28 de febrero.
En los supuestos de extinción colectiva de sociedad en situación concursal, el auto acordando la extinción tiene carácter extintivo y contra ella se podrá interponer recurso de suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia por la administración concursal, concursada, representación de los trabajadores y Fogasa. La acción individual se tramitará como incidente concursal pero solo respecto de la relación jurídica individual.
- ¿En caso de trabajadores de más de 55 años incluidos en el expediente colectivo administrativo si su extinción es posterior a la declaración de concurso hay que reconocer el crédito?.
El art. 51.9 del ET establece que cuando se trate de procedimientos de despido colectivo no incursos en procedimiento concursal, cuando se incluyan trabajadores de más de 55 años, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial respecto de estos trabajadores. A contrario sensu cuando el expediente de extinción concluya con posterioridad o se tramite ante el Juzgado Mercantil (art. 64 LC) no existirá dicha obligación. La duda se plantea cuando el expediente concluyó con anterioridad pero la extinción se produce una vez declarado el concurso. El Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencias de 18, 19 y 26 de octubre de 2016 considera que la obligación nace con la conclusión del expediente y el despido. En mi opinión esta jurisprudencia del TS es errónea porque la extinción es posterior a la declaración de concurso y, en consecuencia, ya no existe dicha obligación de acuerdo con el art. 51.9 ET. La cuestión estriba en si la obligación nace con la extinción del contrato de trabajo o con la conclusión del expediente de despido colectivo. A nuestro juicio nace con la extinción del contrato de trabajo. Si el despido es posterior se daría el absurdo que el trabajador de un ERE anterior a la declaración tendría este derecho de crédito frente a la concursada mientras que, por el contrario, si el ERE ha concluido o tramitado ante el Juzgado del concurso los trabajadores afectados no tendrían este derecho de acuerdo con el propio art. 51.9 del ET.
- ¿Qué diferencia existe entre el expediente de despido colectivo o de modificación de condiciones esenciales administrativo tramitado con anterioridad a la declaración y el tramitado ante el Juzgado Mercantil una vez declarado el concurso?.
Las diferencias entre ambos expedientes son importantes. El expediente administrativo concluido con o sin acuerdo es una mera autorización para extinguir mientras que el tramitado en el seno del concurso la extinción se produce con la resolución, sin perjuicio de que, con carácter excepcional, el Juzgado Mercantil autorice a extinguir a la administración concursal con posterioridad en función de las necesidades de la actividad del deudor concursado.
Otra diferencia importante es que la LC encomienda, esencialmente, la negociación a los representantes de los trabajadores y a la administración concursal sin perjuicio de que puede autorizar la participación del concursado. A nuestro juicio es conveniente que participe porque las consecuencias del acuerdo a quien afecta son al concursado, si bien es la Administración Concursal la que negocia y suscribe el acuerdo (art. 64,6 LC).
Por último el sistema de recursos contra el expediente de despido colectivo administrativo y concursal es distinto porque frente al auto concursal aprobando la extinción solo cabe la acción colectiva, reduciéndose la acción individual a las condiciones concretas del contrato de cada trabajador (antigüedad, salario, categoría e indemnización). En este recurso de suplicación se plantea el problema de la consignación de cantidad, que en ocasiones resulta imposible para la empresa concursada, siendo hasta ahora la corriente jurisprudencial mayoritaria (STS 18 de marzo de 2014 y 25 de noviembre de 2014, entre otras) la de inadmitir el recurso si no se procede a la consignación. El TC en sentencia de 6 de octubre de 2016 (concurso del Hércules) ha refrendado la constitucionalidad de esta obligación de consignación aun en caso de concurso.
- ¿Se puede pactar una indemnización superior a los 20 días en los expedientes de extinción colectivos administrativos o ante el Juzgado Mercantil?.
El art. 51 del ET establece que en caso de despido colectivo procederá una indemnización mínima de 20 días con el límite de una anualidad, si bien tanto en el expediente administrativo como en el concursal, se podrá pactar una indemnización superior. Es situación concursal es más complejo sobrepasar los 20 días porque, en situación de liquidación, el exceso disminuiría las posibilidades de cobro del resto de los acreedores.
El hecho de que se pacte un número de días superior a 20 o más de una anualidad en ningún caso puede perjudicar a terceros, en este caso Fogasa (STS, sala social, de 12 de septiembre de 2018). Fogasa paga sobre cantidades brutas (STS, sala social, de 12 de septiembre de 2018 y de 25 de enero de 2018).
Gregorio de la Morena.
Abogado colg. 16.616
