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El volantazo del Tribunal Supremo con el AJD de las escrituras de préstamos hipotecarios. Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018.

El pasado jueves 18 de octubre de 2018 se hizo pública la sentencia nº 1505/2018 de la Sala tercera del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2018 por la que, en contra de la jurisprudencia anterior, establece que es el acreedor hipotecario quien debe pagar el impuesto de actos jurídicos documentados (AJD) y no el prestatario que recibía el préstamo como se venía estableciendo últimamente.

Hasta esta última sentencia, se venía aplicando el artículo 68.2 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en la que claramente se indicaba que en los casos de escritura de constitución de préstamo con garantía se considera como adquirente al prestatario. (No especifica si la garantía ha de ser necesariamente hipotecaria, pero se trata de un artículo diferente al que recoge otros tipos de garantías específicos como la prenda o la anticresis)

Así lo había reiterado esta misma sala tercera del Tribunal Supremo en numerosa jurisprudencia consolidada y también lo había hecho la sala primera del Tribunal Supremo en la sentencia nº 148/2018 de 15 de marzo, en la que matizaba la sentencia de esta misma sala de 23 de diciembre de 2015, declarando que esta cláusula de gasto no es abusiva ya que se trata de un impuesto establecido en un reglamento administrativo.

Hay un matiz importante que a muchos les puede pasar desapercibido: la Sala tercera es la de lo contencioso-administrativo, es decir, la encargada de resolver los temas tributarios, entre otros muchos temas; y la sala primera es la de lo civil, encargada de resolver, entre otras muchas cosas, de los asuntos contractuales.

Por lo tanto, nos encontrábamos en una situación en la que la sala de lo civil seguía los criterios de la sala de lo contencioso-administrativo después de matizar una sentencia en la que no lo seguía. Todo está en orden, no hay problemas.

Y en esta situación llega la sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo que nos ocupa, la de 16 de octubre de 2018, para dinamitarlo todo y dar la vuelta a la tortilla.

La situación que se plantea es dar con la interpretación correcta de la Ley del impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y de los reglamentos que la desarrollan cuando el objeto de gravamen es una escritura pública que recoge el préstamo con garantía hipotecaria con la exención a viviendas de protección oficial destinadas a familias numerosas. De esta manera surgen 2 cuestiones: 1ª) la determinación del sujeto pasivo y 2ª) la procedencia (o no) de la exención una vez determinado el sujeto pasivo.

La sentencia incide en el interés casacional recogido en el auto de admisión del recurso por la existencia de la sentencia de la sala civil de 23 de diciembre de 2015, pese a admitir que fue corregida por la sentencia de 15 de marzo de 2018 dictada con posterioridad a la interposición del recurso del que deriva esta sentencia. Este hecho no lo considera como perdida sobrevenida de interés casacional. Esto podría interpretarse como que se metió en este charco porque quiso (y porque ninguna de las partes lo alegó).

Para resolver la configuración legal del impuesto, diferencia que un documento notarial contiene 2 elementos: el formal y el material. El elemento formal es que esté constituido en escritura notarial. El elemento material es el acto o negocio jurídico recogido en la misma.

Respecto al elemento material el art. 31.1 de la ley se determina de manera fija en función del número de pliegos o folios que contenga el documento. Del elemento material, la ley en sus art. 30.1 y 31.2 necesita que tenga por objeto una cantidad o cosa evaluable económicamente y que el acto o negocio sea inscribible en los registros públicos, en forma de una cuota porcentual sobre el valor declarado en la escritura.

La dificultad esta en aplicar esto al negocio jurídico, que en este caso es la concesión de un préstamo a cambio de la constitución de una garantía real. Por ello, alguna doctrina ve que los beneficiarios serian el prestamista y el prestatario simultáneamente, mientras que otra piensa que el beneficiario es únicamente una de las partes, sin ponerse de acuerdo cual, pudiendo ser el prestamista porque obtiene su título ejecutivo en caso de impago o el prestatario que obtiene el dinero que ha solicitado. Lo cual choca con la interpretación de la Ley del AJD, en su art. 68.2, que, literalmente, considera al prestatario (concepto que en toda la ley solo aparece en este precepto) como adquirente del derecho que se escritura, convirtiéndole en sujeto pasivo forzoso en contra de lo que dice el resto de la ley del AJD para otros caso de escrituras públicas.
Es en este momento donde la sentencia que se analiza pega un volantazo, derrapa y cambia de dirección y de velocidad. Como si de repente se acordara que se había olvidado de cerrar el gas con la chimenea encendida.

La sentencia de 16 de octubre de 2018 razona que, pese a la solidez de la jurisprudencia y de la doctrina, y de la indudable interpretación del art. 68.2, el interesado y beneficiado es el acreedor hipotecario, y este es quien debe ser considerado sujeto pasivo del impuesto porque el acto que se realiza es a su favor. Lo fundamenta en 3 motivos:

  1. Inscripción. Inscribirlo en un registro público es lo que determina que la operación no se someta a transmisiones patrimoniales sino a Actos Jurídicos Documentados. Se inscribe para constituir la hipoteca siendo la inscripción un requisito imprescindible (1875 C.C.), mientras que para un préstamo no es necesaria la inscripción pudiendo hacerse en contrato privado.
  2. Configuración legal de la base imponible. El art. 30.1 establece que la base imponible de los préstamos con garantía es el principal con las sumas que garanticen intereses, indemnizaciones y penas por incumplimientos u otros conceptos análogos, lo que prácticamente se da sólo cuando esa garantía es una hipoteca y únicamente para poder ejercitar la acción privilegiada de ejecución.
  3. Tenor literal del art. 29 de la Ley AJD. El sujeto pasivo es aquel a cuyo interés se expiden los documentos notariales ya que en este negocio jurídico no se puede determinar inequívocamente un adquirente.

¿Y entonces, que pasa con el citado art. 68.2? pues la sentencia lo considera un exceso reglamentario de los principios tributarios que hace ilegal la previsión contenida en el mismo. Y como tal, lo declara ilegal.

Ahora que se ha determinado que el sujeto pasivo es el acreedor hipotecario, está claro que no procede ninguna exención, contestando así a la cuestión segunda del auto de admisión.

Sin embargo, al no pronunciarse sobre las consecuencias de la ilegalidad del art. 68.2 surgen una serie de cuestiones:

1ª) ¿anulabilidad o nulidad?: Que se declare la ilegalidad del art. 68.2 no significa que haya cambiado la ley, puesto que se trata de un precepto de un reglamento administrativo el cual si está capacitado para ser modificado por una sentencia firme. Esto supone que la ley se sigue interpretando como vienen haciendo los tribunales y, dado que existen votos particulares sobre el argumento principal de la sentencia siguiendo la doctrina de la Sentencia de 15 de marzo de 2018 de la sala de lo civil, no está claro que todos los tribunales vayan a cambiar de criterio. La ilegalidad, además, abre un melón importante: ¿ilegal significa nulo o anulable? La sentencia no lo dice y el art. 27.3 de la Ley de la jurisdicción Contencioso-Administrativa tampoco. Lo más parecido es el art. 73 que habla de los efectos de las sentencias que anulen un precepto, así que en consecuencia debería entenderse que es anulable, pero queda pendiente de interpretación. Y lógicamente hay tantas interpretaciones como posibles interpretadores.

2ª) ¿efectos retroactivos o no? Es difícil saberlo sin tener claro si es nulo o anulable. Si finalmente resulta de aplicación el art. 73, los actos administrativos y sentencias firmes anteriores a la anulación seguirían siendo válidos conforme ha reiterado continuamente el Tribunal Supremo en su jurisprudencia. En consecuencia, no habría retroactividad y el acreedor hipotecario solo estaría obligado a pagar el impuesto de las escrituras posteriores a la firmeza de la sentencia.

3ª) A diferencia de las sentencias de la sala de lo civil, no se pronuncia sobre si tiene alcance únicamente a los préstamos hipotecarios que se realizan cuando el deudor tiene la condición de consumidor. En consecuencia habría que entender que se aplica no solo cuando el deudor es consumidor, sino también para cuando el deudor es empresario o profesional. Esto supone que incluye los préstamos realizados con promotores y constructores, pero como no se dice nada en la sentencia debe entenderse que en estos casos puede pactarse quien se hace cargo del impuesto. Otra cuestión es ver si estos empresarios van a querer.

4ª) ¿Y ahora qué? es la gran pregunta. El eco mediático de la sentencia en los medios de comunicación generalista hace que cada uno este construyendo su propio castillo de aire. No está nada claro que ahora se pueda empezar a reclamar la devolución del impuesto indebidamente ingresado antes de la firmeza de la sentencia y mucho menos a quien debe reclamarse ni ante que jurisdicción. ¿Debe reclamarse al banco que debió pagarlo o a la hacienda que lo cobró? ¿Si un acreedor hipotecario se ve perjudicado puede iniciar un procedimiento de responsabilidad patrimonial a la administración por soportar repentinamente el gasto del impuesto de operaciones pasadas? ¿La administración va a aceptar un procedimiento de responsabilidad patrimonial cuando siempre escurre el bulto y pasa la bola a cualquier otro? ¿Y si el acreedor hipotecario es un tercero que se subrogó en el préstamo posteriormente y no tuvo oportunidad de pagar el impuesto?

Lo más probable (y razonable) es que se interponga un recurso de aclaración contra la sentencia, o incluso un recurso oponiéndose a ella agarrándose a los votos particulares de los magistrados Nicolás Murandi Guillen y Dimitry Berberoff, que postulan por mantener la jurisprudencia y doctrina anterior teniendo en cuenta la reciente sentencia de la sala de lo civil de 15 de marzo de 2018 e incidir en la existencia de varios impuestos dentro del AJD y en el principio de capacidad económica.

Sin embargo, el ruido mediático de la sentencia ha obligado al presidente de la Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, del Tribunal Supremo, Luis María Díez-Picazo, a emitir una nota informativa informando que han acordado dejar sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar y avocar al Pleno de la Sala el conocimiento de alguno de dichos recursos pendientes, a fin de decidir si dicho giro jurisprudencial debe ser o no confirmado. Esta reunión del pleno tendrá lugar el próximo 5 de noviembre.

Por el momento, se conoce que los siguientes órganos judiciales han tomado las siguientes posiciones:

La Sala 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona no va a conceder el AJD como gasto hasta que lo haga el Tribunal Supremo. Se justifica en continuar con el criterio anterior a la sentencia en que el juicio de abusividad se debe hacer conforme las circunstancias concurrentes en el momento de la contratación y pago del impuesto. Y en el momento de la contratación/pago del impuesto, la ley era clara y decía que el prestatario era el sujeto pasivo. Esto es, si no hubiese ningún pacto, en el momento de la concesión de la hipoteca, tendría que pagar el prestatario. Por lo que no procede devolución alguna.

EL juzgado de primera instancia nº 25 de Valencia y el juzgado de primera instancia nº 101 de Madrid han decidido suspender todos los procedimientos sobre AJD hasta que se aclare la posición de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.

Recuerda, recuerda, el 5 de noviembre. Esa es la fecha en que se reúne el pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo para confirmar, o rectificar, la sentencia y es también cuando saldremos de dudas.

Fdo. Miguel Sanz Bustillo
Colg. 109.182 del ICAM

 

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